MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Procuradoria da República no Município de Santos


Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da 4ª Vara Federal de Santos/SP


Autos nº 2001.61.04.005688-5

Autor: Ministério Público Federal

Rés: União Federal e Carbocloro Oxypar Indústrias Químicas S/A

 

O Ministério Público Federal, nos autos do processo com referência em epígrafe, no qual figuram como rés a União Federal e a Carbocloro Oxypar Indústrias Químicas S/A, tendo em vista a respeitável sentença de fls. 3.699/3.704 e  a decisão de fls. 3.719/3.721 vem perante Vossa Excelência para, tempestivamente, com fundamento nos termos dos artigos 188, 499, § 2º, 508, 538 e 513 do Código de Processo Civil, “data maxima venia” interpor o presente recurso de APELAÇÃO cujas razões seguem em anexo.

Requer a Vossa Excelência se digne a determinar o regular processamento ao mesmo.
 

Nestes termos,

Pede Deferimento.

  Santos, 17 de dezembro de 2002.

  

Antonio José Donizetti Molina Daloia
Procurador da República

4ª Vara Federal de Santos


Autos n.º 2001.61.04.005688-5

Apelante: Ministério Público Federal

Apelados: Carbocloro Oxypar Indústrias Químicas S/A e União Federal


RAZÕES DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL


Egrégio Tribunal Regional Federal,

Colenda Câmara,

Douta Procuradoria Regional da República,

Eméritos Julgadores,


DOS FATOS

  A presente ação civil pública tem como seu principal objeto a condenação das apeladas em obrigação de fazer, consistente na modificação das unidades produtivas de cloro, visando impedir a continuidade de danos ambientais, por meio da  substituição das células de mercúrio por outra tecnologia que não agrida o meio ambiente; a condenação da ré Carbocloro na obrigação de reparar os danos ambientais provocados ao longo de décadas, por meio de indenização, liquidada na forma da lei e recuperação de áreas degradadas; a condenação da ré Carbocloro a reflorestar a margem do Rio Cubatão e a retirar seu depósito de sal para uma distância mínima de 100 metros do rio, tudo conforme consta da petição inicial (fls. 02/34).

A apreciação do pedido liminar foi postergada para após a vinda das contestações (fls. 1083/4).

A Associação de Combate aos POPs – ACPO requereu seu ingresso no pólo ativo da ação, trazendo documentos (fls. 1088/1171).

O Ministério Público Federal interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de fls. 1083/4, conforme fls. 1175/1183.

Após as contestações, a respeitável decisão de fls. 3445/3449 indeferiu os pedidos liminares.

O Ministério Público Federal requereu a juntada de autos de infração impostos à Carbocloro a partir do ano 2000 e de informação recebidos da CETESB (fls. 3452/3470).

A ACPO apresentou questões atinentes à contaminação e ao processo produtivo, em especial acerca do destino dado ao revestimento de “ebonite” das citadas células, bem como juntou informação técnica do  ilustre Engenheiro do Centro de Apoio Operacional das Promotorias do Meio Ambiente, Sr. Élio Lopes, especialista na matéria, acerca da  contaminação produzida pela Carbocloro  (fls. 3472/3483).

O Ministério Público Federal apresentou a réplica de fls. 3485/3512 e especificou as provas às fl. 3528.


A ACPO promoveu a juntada de:

1. dissertação de mestrado para o Instituto de Geociências da Universidade de São Paulo sobre o tema “Fixação e Mobilidade de Espécies de Mercúrio no Sistema Sedimento/Água do Mangue do Município de Cubatão”, apontando a gravidade da contaminação por mercúrio que possui como principal fonte a indústria de cloro-soda da região;

2. de Parecer Técnico da Divisão de Saúde do Trabalhador do Ministério do Trabalho e Emprego, indicativo  de que o uso de células a mercúrio é tecnologia da década de 1930, que no Brasil a última implantação ocorreu em 1977, que desde a década de 1980 não são instaladas novas indústrias com tal tipo de tecnologia e que, pela gravidade das conseqüências da utilização da citada tecnologia, as células de mercúrio ou de amianto deveriam ser substituídas  (fls. 3533/3695);

3. de trabalho elaborado pela ilustre Dra. Cecília Zavariz, Médica Auditora Fiscal do Trabalho, apontando a gravidade da contaminação do meio ambiente e dos seres humanos por mercúrio e sua relação com a ré Carbocloro na região;

4. de “Workshop - Avaliação Global do Mercúrio – A influência da indústria de cloro-soda na Baixada Santista”.

A respeitável sentença e a decisão sobre os embargos de declaração decretaram a  extinção do feito sem julgamento do mérito (fls. 3.699/3.704 e 3.719/3.721). A respeitável sentença teve por fundamento, em síntese, a impossibilidade jurídica do pedido de obrigação de fazer, consistente na substituição das células de mercúrio por outra tecnologia que não agrida o meio ambiente, por entender que tal pedido contraria o disposto  na Lei nº 9.976/2000; na falta de interesse processual, quanto aos pedidos de reparação do dano ambiental, pagamento de indenização, desde 1964, reflorestamento e retirada de sal, por ter entendido que não existe nos autos um mínimo de base fática a provocar dúvida suficiente para determinar a instrução e a sentença de mérito; e na ausência de indícios de que a apelada Carbocloro desenvolva ação de poluir, por mercúrio, o meio ambiente.

Referidas decisões, “data maxima venia”, merecem integral reforma pelas razões que seguem.


DO DIREITO

Primeiramente, o fundamento da respeitável sentença extintiva do processo  de que “Todos os documentos que acompanharam a inicial, apreciados no indeferimento da liminar, demonstram exatamente o contrário do que é afirmado na petição inicial, ou seja, não há qualquer indício de que a ré Carbocloro desenvolva a ação de poluidor, por mercúrio, o meio ambiente” (fl. 3.703) é “data vênia” inaceitável e desconforme com os documentos juntados, demonstrando que não foi apreciada a prova, ao menos integralmente.

Vale notar que foram juntados outros documentos regularmente pelo autor e pela ACPO após a propositura da ação e a apreciação da liminar, não sendo suficiente a sentença basear-se apenas dos documentos apreciados pela decisão liminar, pois assim reconhece que deixou de apreciar os demais documentos constantes dos autos.

A análise detida da documentação existente nos autos e dos documentos ora juntados permite claramente ver a poluição causada pela Carbocloro na região.

Cumpre destacar que a apelada instruiu sua contestação com os documentos de folhas 1262 até 3426 (vols. 6/13),  sendo que os papéis, em sua imensa maioria, são meras cópias sem autenticação que não atendem ao disposto no artigo 365, do CPC e, assim, devem ser desentranhados, conforme já assinalado na réplica. A União, por sua vez, juntou resposta com sendo do IBAMA sem constar assinatura de responsável técnico pelas informações nela constantes, o que também macula de vício o documento.

A prova trazida pelo Ministério Público Federal e pela ACPO é, em grande parte, documentação emanada de órgão oficial especializado no combate à poluição, a saber, a CETESB, bem como constituída de laudos técnicos de especialistas nas respectivas áreas do saber.

Conforme já exposto na réplica (fl. 3.491), a questão de mérito, acerca da contaminação do ecossistema e da valoração ambiental, deve ser objeto de prova pericial a ser determinada nos moldes já apontados na inicial. A respeitável decisão de fl. 3.446, ao indicar que “para o deferimento da liminar, é necessário laudo técnico conclusivo acerca da poluição causada pela Carbocloro” (grifei), reconheceu a necessidade de aprofundamento da prova, de modo a que se possa decidir sobre a contaminação e seus efeitos. Todavia, tal prova foi obstaculizada, ante a extinção do processo.

Consta, na mesma decisão que indeferiu o pedido de liminar, às fls. 3.447/8, expresso reconhecimento de áreas contaminadas por mercúrio, ao mencionar que:

 “... Os resultados analíticos das amostras de água subterrânea dos poços de monitoramento desta área indicaram somente no PM-02 a presença de Hg em concentração superior ao limite de intervenção estabelecido pela Cetesb” (fl. 3.447) e “Nos poços de monitoramento PM-12 e PM-13 somente as concentrações de sólidos totais dissolvidos (STD) estão acima do limite estabelecido pela portaria 36 do Ministério da Saúde” (fl. 3.448) (grifei).

Ora, portanto se o estudo contratado pela própria ré já demonstra que alguns pontos possuem poluentes ambientais, é evidente a responsabilidade da ré pela recuperação ambiental e pela realização dos estudos necessários para, de maneira segura, indicar toda a abrangência da contaminação. Cabe ressaltar que a Cetesb já informou não dispor de recursos para efetuar os necessários estudos comparativos (fls. 253 e 276), devendo ser considerado que é o poluidor-particular que desenvolve atividade de risco quem deve custear a avaliação dos impactos produzidos pela sua atividade econômica e reparar os danos dela decorrentes.

Ademais, às fls. 3.457/9 e 3.465, constam autos de infrações impostos pela Cetesb à apelada Carbocloro, tendo como causa determinante a “Contaminação do solo por mercúrio...” e a “disposição inadequada de tambores contendo resíduo perigoso...”.

Luciana Maria Ferrer, em brilhante dissertação de mestrado, juntada às fls. 3.533 e seguintes, demonstra em diversos trechos o papel  das indústrias de cloro-soda na contaminação da Baixada Santista por mercúrio, bem como os malefícios causados. Vejamos:

“FERREIRA & APPEL (op.cit.) consideram a indústria de cloro-soda como uma das principais fontes de perda de mercúrio. No processo produtivo com células eletrolíticas com mercúrio as perdas se distribuíam essencialmente no sistema de salmora (60%), no ar da sala das células (25%), no hidrogênio (4%), na lixívia (1%) e outras formas diversas (10%)”. (fl. 3.552 - grifei).

“Foram realizadas medições de Hg(t) nas estações de estudos locadas na região da Baixada Santista (Cetesb, 1998), verificando-se que, em 1998, 64% das estações do Estuário de Santos os teores apresentavam valores 8 vezes superiores ao limite recomendado para preservação da vida aquática (0,10 mg.L-1. ”  (fl. 3.564).

E ainda,

“O ambiente escolhido para estudo diz respeito ao mangue localizado nas circunvizinhanças da Complexo Industrial de Cubatão, situado em locais onde ocorrem condições naturais que facilitam acúmulo de metais através de emissões de mercúrio por indústrias produtoras de cloro soda junto à foz do Rio Cubatão” (fl. 3.555).

A ilustre Dra. Cecília Zavariz, Médica Auditora Fiscal do Trabalho dos quadros da Delegacia Regional do Trabalho de São Paulo, aponta a gravidade da contaminação do meio ambiente e dos seres humanos por mercúrio e sua relação com a ré Carbocloro na região no trabalho juntado às fls. 3674/3680, no qual adverte:

“Muito nos preocupa contaminação que atinge os trabalhadores expostos e os afastados contaminados ou com seqüelas de intoxicações, bem como, a situação que extrapola para toda a população, através do lixo industrial que vem sendo despejado, ao longo destes anos, por empresas inescrupulosas que em décadas industrialização tem deixado contaminantes espalhados no ambiente, muitas vezes com a conivência e a omissão do Estado e o desconhecimento da população...

É necessária existência de legislações articuladas, com punições rigorosas aos infratores e que permitam ações integradas entre os diversos órgãos de modo a impedir a descontinuidade da vigilância. As empresas devem prestar contas de suas ações para os órgãos públicos e para a população. As informações relacionadas a situações existentes e as ações desenvolvidas pelas empresas e pelos órgãos públicos devem ficar permanentemente disponíveis para a sociedade. É preciso vivenciar a transparência.

A justiça não enquadra os poluidores com prisão, obrigatoriedade de despoluição e pagamento de indenizações justas. A impunidade para os crimes ambientais permite este quadro devastador, sobre os quais diariamente temos notícia, afora os que sequer são divulgados.”

O ilustre Médico e Professor, Dr. Eládio dos Santos Filho, em artigo publicado na Revista de Saúde Pública juntado às folhas 46/54, relata pesquisa feita com crianças entre 1 a 10 anos de idade, no sentido de verificar a concentração sanguínea de metais pesados e de praguicidas organoclorados, inclusive mercúrio. Relevante transcrever alguns trechos que demonstram a contaminação de crianças pelo mercúrio na região, conforme segue:

“Estudos de contaminação da biota aquática dos rios de Cubatão, realizados pela CETESB, demonstraram que os peixes destes rios estão impróprios ao consumo humano devido aos altos teores de contaminados apresentados, a saber: 50%  das amostras de musculatura (parte comestível) apresentaram teores de chumbo acima dos limites permissíveis de 0,5 mg/g e  5,6 % nas amostras ultrapassaram os limites permissíveis de 0,5 mg/g para o mercúrio. a maior concentração de mercúrio encontrado em musculatura de peixes pesquisados foi de 0,9 mg/g... Em função desses achados, foi realizada a presente pesquisa, em  crianças de 1 a 10 anos de idade residentes às margens dos rios de Cubatão, com o objetivo de conhecer nessa população as concentrações sanguíneas de chumbo, mercúrio e de praguicidas organoclorados...

O teor médio de mercúrio no sangue foi de 9,08 ±  6,44mg/l. Não foram e evidenciada a diferença significativa entre os teores médios encontrados por sexo e faixa etária. Encontrou-se diferença estatística significante  (p<0,04) entre teores de mercúrio no sangue de crianças grandes consumidoras de produtos dos rios de Cubatão (x= 14,65 ± 7,05mg/l) e de crianças não consumidoras de organismos aquáticos de qualquer origem (x=10,00  ± 6,52 mg/l).” (fls. 46/54).

Também consta, às fls. 3.478 e seguintes, a informação técnica elaborada pelo ilustre Engenheiro Químico Élio Lopes, integrante do  Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça e Meio Ambiente do Ministério Público do Estado de São Paulo, que demonstra claramente que as concentrações de mercúrio encontradas nos poços de monitoramento ali indicados são bem superiores aos padrões toleráveis estabelecidos pelos órgãos competentes para tanto. Como exemplo, tem-se o poço de monitoramento PM 02 localizado no interior da Carbocloro, em área próxima à portaria central, onde foram encontrados valores de Hg+ de 0,002 (mg/l), ou seja, o dobro do padrão legal que é de 0,001 (mg/l).

O estudo sobre o Sistema Estuarino de Santos e São Vicente, realizado pela CETESB, em agosto de 2001 (anexo trechos pertinentes), ao abordar a questão do mercúrio, concluiu que “ As principais fontes de contaminação ambiental são as indústrias de processamento de metais, produção de cloro-sodo, ...” e continua: “ Em Cubatão, a principal fonte de mercúrio são as unidades eletrolíticas de fabricação de cloro-soda da indústria Carbocloro, que utilizam eletrodos a base de mercúrio” (fl.65- grifei).

A resposta da Cetesb (fls. 153/4, 156, 160) aponta a contaminação ambiental por mercúrio produzida pela apelada Carbocloro, empresa que inclusive já foi autuada por emissões que colocavam em risco o meio ambiente e a biota aquática, bem como por destinação irregular de resíduos.

A Apelada Carbocloro sustenta sua condição de exemplar cumpridora das regras ambientais. Importante observar que, entretanto, no dia 17 de setembro de 2002 a Cetesb impôs a ela auto de infração de imposição de penalidade de advertência, em razão da disposição, em área de próprio municipal, de terra contaminada com hexaclorobenzeno, pentaclorofenol e tetracloroetileno em concentrações acima dos limites de intervenção preconizados, tornando ou podendo tornar as águas e o solo impróprios, nocivos ou ofensivos à saúde e prejudiciais ao uso e gozo da propriedade (doc. Anexo). A reportagem, também anexa, publicada no Jornal  Folha de São Paulo, em 17 de novembro, demonstra que o material gravemente contaminado, ou seja, o lixo químico industrial particular foi doado à Prefeitura de Cubatão.

E o custo para avaliar e tratar da saúde da população, inclusive das crianças residentes na região, ficará para o Poder Público. Que presente!

Importante observar também que, através do documento anexo  ofício nº 574/02 CBx-C, a CETESB revela que o aterro municipal era área ainda isenta de contaminação, bem como que a Carbocloro não cumpriu com diretrizes ambientais estabelecidas para o transporte de resíduos industriais altamente nocivos à saúde da população, tendo efetuado transporte sem a prévia comunicação à CETESB, conforme registra o Auto de Inspeção.

Tais infrações demonstram o descaso da Carbocloro com o meio ambiente, não sendo meros jardins ou aquários que irão iludir o Poder Judiciário, pois a grave contaminação existe e, ao que tudo indica, está oculta do olhar leigo.

Todo o exposto já demonstra, de maneira sólida e consistente,  a existência de contaminação ambiental e a responsabilidade da Carbocloro pela mesma, bem como a necessidade do prosseguimento da presente ação até decisão final de mérito, após a instrução processual pertinente. No entanto, às fls. 3.449,  ao indeferir o pedido de liminar, o MM. Juízo “a quo” que extinguiu o processo por não encontrar indícios de contaminação, assim havia se manifestado: “Portanto, não há, no momento, elementos suficientes nos autos que permitam afirmar que há poluição do ambiente por mercúrio causada pela carbocloro”.

Sendo assim, apenas para argumentar, ainda que ausente a certeza da não poluição, a prudência decorrente do poder geral de cautela e o apego ao princípio da prevenção recomendavam a realização das perícias necessárias, das provas testemunhal e outras, conforme requerido na inicial e na especificação de provas, a fim de possibilitar o aprofundamento da densa prova já trazida pelo autor e pela ACPO aos autos, haja vista que todas transcrições dos inúmeros  documentos que foram juntados aos autos demonstram mais do que indícios, mas provas de que a ré Carbocloro tenha, no mínimo, contribuído significativamente para a contaminação da Baixada Santista por mercúrio, o que já é suficiente para responsabilizá-la, considerando que a responsabilidade é solidária em matéria ambiental.

O ilustre doutrinador Dr. Édis Milaré, em sua obra direito ambiental, assinala que:

 “O princípio da prevenção é basilar em Direito Ambiental, concernindo à prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente, de molde a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade (pág. 102).

E prossegue:

“O motivo para a adoção de um posicionamento dessa natureza é simples: em muitas situações, torna-se verdadeiramente imperativa a cessação de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente, mesmo diante de controvérsias científicas em relação aos seus efeitos nocivos. Isto porque, segundo se entende, nessas hipóteses, o dia em que se puder ter certeza absoluta dos efeitos prejudiciais das atividades questionadas, os danos por elas provocados no meio ambiente e na saúde e segurança da população terão atingido tamanha amplitude e dimensão que não poderão mais ser revertidos ou reparados – serão já nessa ocasião irreversíveis” (pág. 103 - grifei).

Paulo Affonso Leme Machado, citando François Ewald, nos ensina que:

 “O princípio da precaução entra no domínio do direito público que se chama ´poder de polícia` da administração. O Estado, que, tradicionalmente, se encarrega da salubridade, da tranqüilidade, da segurança, pode e deve para este fim tomar medidas que contradigam, reduzam, limitem, suspendam algumas das liberdades do homem e do cidadão: expressão, manifestação, comércio, grandes empresas. O princípio da precaução estende este poder de polícia. Em nome desse princípio, o Estado pode suspender uma grande liberdade, ainda mesmo que ele não possa apoiar sua decisão em uma certeza científica..” (Direito Ambiental Brasileiro, 10ª ed, Malheiros Editores,  págs. 65/66 - grifei). 

A irreversibilidade dos danos ambientais, aliada aos inúmeros estudos que demonstram os perigos da contaminação por mercúrio, bem como os autos de infração lavrados contra a apelada Carbocloro e os demais documentos juntados, os quais comprovam que ela contribuiu significativamente para a contaminação ambiental da Baixada Santista, além de, por outro lado, o Estado-Administração não atuar como devia (talvez, por carência de recursos) na aplicação do poder de polícia que dispõe para limitar as liberdades individuais em benefício da coletividade,  foram os fatos que motivaram a propositura da presente ação civil pública, na firme esperança de que o Estado-Juiz resguarde o interesse da coletividade à saúde e à qualidade ambiental assegurado pela Constituição Federal.

Cabe observar, conforme lembra o ilustre Dr. Paulo Affonso Leme Machado, que o Princípio nº 8 da Declaração do Rio de Janeiro/92, que corrobora todo o acima exposto,  estabelece que: “A fim de conseguir-se um desenvolvimento sustentado e uma qualidade de vida mais elevada para todos os povos, os Estados devem reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e promover políticas demográficas apropriadas”[1].   

Ora, a manutenção de um quadro de fontes poluentes não representa a defesa ou a preservação ambiental, assim como não representa a redução ou a eliminação dos modos de produção inviáveis!

Um segundo fundamento aduzido na respeitável sentença foi o de que o pedido deduzido em juízo é juridicamente impossível, por ser contrário ao disposto na Lei n. º 9.976/2000.

Realmente a lei  proibiu a instalação de novas indústrias que  utilizem células de mercúrio. Ocorre que a proibição nenhum efeito prático teve, pois o uso de células a mercúrio é tecnologia da década de 1930 e no Brasil a última implantação ocorreu em 1977, sendo que desde a década de 1980 não são instaladas novas  unidades. A Lei, portanto, nada acrescentou em termos ambientais, na medida em que a tecnologia vedada já não era mais utilizada há cerca de vinte anos, haja vista que o mundo todo vem banindo (não mantendo ou conservando) tal meio de produção degradador do meio ambiente, por conhecer os seus efeitos nefastos sobre toda a humanidade.

A existência da lei nº 9976/00 não afasta a possibilidade jurídica do pedido. Conforme consta da petição inicial, a citada lei não respeitou aos princípios ambientais contidos na Constituição Federal, na medida em que, sob o argumento de inviabilidade econômica, possibilita a manutenção de tecnologia ultrapassada que está sendo banida.

Cumpre indagar quais as razões que motivam a manutenção de tecnologia que expõe a risco o meio ambiente e é capaz de gerar sérias contaminações ambientais? Qual a razão para que não se tenha fixado um prazo suficiente para que as empresas substituam os equipamentos obsoletos por outros de melhor tecnologia?

A geração e a manutenção de empregos é realmente importante. A produção industrial também é importante.

Entretanto, o desenvolvimento sustentado somente se alcança incorporando as melhorias tecnológicas de modo a que, garantindo o emprego e a produção necessários para o desenvolvimento do país e para a atividade econômica da iniciativa privada, também se promova a preservação ambiental.

Assim indaga-se, qual a razão para o legislador ter proibido a implantação de novas fábricas com células a mercúrio ou a amianto? Certamente que se estas não fossem poluentes não haveria necessidade de proibição. Porém foram proibidas,  pois são poluentes.

Qual a razão para se manter algo obsoleto para o futuro e para não aprimorar a tecnologia, incorporando as evoluções também para a preservação ambiental e não apenas para a produtividade e lucratividade empresarial?

Verifica-se, portanto, que a lei ao escolher a manutenção de um processo industrial poluente em detrimento da substituição pela alternativa técnica não poluente traz consigo uma clara ofensa ao texto constitucional, em especial ao previsto no artigo 225, caput, e § 1º, que dispõem:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

Parágrafo Primeiro: para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público:

...

V- controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;...”

Cabe notar que a existência digna também está relacionada diretamente com o afastamento dos riscos de contaminação ambiental.

Ademais, a norma legal também ofende ao Princípio Geral da Atividade Econômica, previsto no artigo 170 inciso IV, da Constituição Federal, pois:

 "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

...

V - defesa do meio ambiente;...”

Portanto, o caminho para adequadamente atender aos princípios constitucionais implica na fixação de um prazo razoável para a substituição da tecnologia ultrapassada por outra não poluente, sendo inconstitucional qualquer norma de hierarquia inferior que disponha no sentido da manutenção da técnica produtiva poluente em tal situação.

Porém, referida Lei não afasta a possibilidade jurídica do pedido, pois, como consta da peça inicial, a Lei n.º 9.976/2000 não respeitou os princípios ambientais contidos na Constituição Federal, uma vez que, sob o argumento da inviabilidade econômica, possibilita de forma indevida a manutenção de tecnologia ultrapassada, que não era mais implantada no Brasil desde a década de 1980 e que já foi banida em diversos países em virtude do seu efeito danoso para o meio ambiente e, conseqüentemente, para o homem.

Equivoca-se a respeitável sentença, portanto, ao afirmar que “referida lei não permitiu qualquer ofensa ao meio ambiente, ao contrário, veiculou normas para evitar a poluição” (fl. 3.720).

 Não há, portanto, justificativa plausível para a manutenção de tecnologia obsoleta, causadora de sérias contaminações ambientais, bem como para não se ter estabelecido um prazo suficiente para que as empresas substituam os equipamentos utilizados por outros que preservem o bem jurídico difuso erigido à Constituição Federal como direito de todos, de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.

Indiscutível que a geração, a manutenção de empregos e a  produção industrial são de extrema importância para o desenvolvimento do país e para  a  atividade econômica da iniciativa privada.

No entanto, o desenvolvimento sustentado somente virá com  a incorporação de tecnologia que garanta o emprego e a produção, resguardando o meio ambiente, bem supremo, sem o qual a vida no planeta fica ameaçada de acabar ou de sofrer danos irreversíveis e de valor incalculável.

O ilustre Dr. Edis Milaré, em sua obra Direito Ambiental, nos ensina que “a superação desse quadro de degradação e desconsideração ambiental passa, necessariamente, por alterações profundas de compreensão e conduta humanas” (fls. 37).  Certamente, tal ensinamento indica mudanças no sentido de preservar a vida no planeta, resguardando a qualidade ambiental e afastando as formas de poluição.

Assim, indaga-se: se a utilização de células de mercúrio ou amianto para produzir cloro não causa nenhum dano, qual a razão para o legislador ter proibido a implantação de novas fábricas com esta tecnologia? A resposta é apenas uma. Este sistema de produção é muito poluente, havendo a necessidade de ser substituído por outro ecologicamente correto e já implantado em diversas empresas produtoras de cloro de todo o mundo.

Cabe ressaltar que a apelada em nenhum momento demonstrou que a modificação das células de mercúrio por outro sistema não poluidor aniquilaria ou cercearia sua atividade econômica, pois é cediço que o sistema de produção de cloro ambientalmente correto, já implantado em diversas indústrias em outros países em que a proteção do meio ambiente, satisfaz plenamente as exigências de mercado, tanto em qualidade como em custos.

Imprescindível ressaltar o espírito do constituinte quando tratou da matéria. Como claramente se percebe, não se contentou em simplesmente exigir o respeito às leis ambientais e foi além, determinando a DEFESA DO MEIO AMBIENTE, exigindo-se que se promova a preservação e proteção deste relevante bem jurídico diante ameaças de danos.

Destarte, o caminho a trilhar para que se atendam aos princípios constitucionais e a ambos os interesses tutelados, quais sejam, a proteção do meio ambiente e a produção industrial, é a fixação de um prazo razoável para a substituição da tecnologia ultrapassada por outra não poluente, sendo inconstitucional qualquer norma de hierarquia inferior que disponha no sentido da manutenção da técnica produtiva poluente em tal situação.  A substituição de tal processo produtivo poluente já foi inclusive fruto de elaboração legislativa, como é exemplo o Estado do Rio de Janeiro,  através da Lei n.º 2.436, de  20 de setembro de 1995, cuja cópia é anexada.

O controle jurisdicional de constitucionalidade por via de exceção possibilita discutir a constitucionalidade de uma lei e obter provimento jurisdicional que a declare inconstitucional para o caso concreto. Devidamente reconhecida a inconstitucionalidade da norma, o Poder Judiciário pode determinar ao particular a obrigação de não produzir mais utilizando a tecnologia poluente, ou seja, acolher o pedido formulado na inicial para a desativação do sistema de produção que se utiliza das nocivas células a mercúrio.

Nesse sentido vale o ensinamento do Ilustre Paulo Bonavides, ao afirmar que:

 “o controle por via de exceção, também chamado de controle concreto, aplicado às inconstitucionalidades legislativas, ocorre unicamente dentro das seguintes circunstâncias: quando, no curso de um pleito judiciário, uma das partes levanta, em defesa de sua causa, a objeção de inconstitucionalidade da lei que se lhe quer aplicar. Sem o caso concreto (a lide) e sem a provocação de uma das partes, não haverá intervenção judicial, cujo julgamento só se estende às partes em juízo. A sentença que liquida a controvérsia constitucional não conduz à anulação da lei, mas tão-somente dá à sua não-aplicação ao caso particular, objeto da demanda. É o controle por via incidental. A lei que ofende a Constituição não desaparece assim da ordem jurídica, do corpo ou sistema das leis, podendo ainda ter aplicação noutro feito, a menos que o poder competente a revogue.” (Curso de Direito Constitucional, quinta edição, editora Malheiros, 1994, págs. 272/4).

Nesse sentido, também, a lição de José Afonso da Silva:

 “ o sistema é o jurisdicional instituído com a Constituição de 1891, que sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas Constituições sucessivas até a vigente (...) De acordo com o controle por exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo (...) a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes” ( Curso de Direito Constitucional Positivo, sétima edição, editora Revista dos Tribunais, 1991, páginas 49/53).

Nem se cogite da impossibilidade do pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental em sede de ação civil pública, uma vez que no presente caso a declaração é a causa de pedir, o fundamento do pedido propriamente dito. Comungando desse entendimento, tem-se a mais recente jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS.

1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público.

2. A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade.

3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado.

4. Recurso especial provido”. (STJ – 2º Turma. Resp. 403355. Juíza Relatora: Eliana Calmon. Data: 20/08/2002.)

Assim, a possibilidade jurídica do pedido é cristalina. Afastar a aplicação no caso concreto de norma que gera um real risco de danos ao meio ambiente e à saúde das pessoas é plenamente possível juridicamente, ainda mais na medida em que a atividade econômica não seria inviabilizada, pois existem alternativas técnicas viáveis e o bom senso recomendou ao autor conferir um prazo razoável, passível de ajuste segundo o elevado critério do Poder Judiciário,  para a adaptação sem maiores traumas.

Nesse sentido temos a lição de Humberto Theodoro Júnior, em sua obra “Curso de Direito Processual Civil”, ao asseverar que:

  “Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação.

A possibilidade jurídica, então, deve ser localizada no pedido imediato, isto é, na permissão, ou não, do direito positivo a que se instaure a relação processual em torno da pretensão do autor”.

Não se deve confundir os institutos e a situação presente com hipóteses em que ocorre a ingerência do Poder Judiciário nos critérios de conveniência e oportunidade administrativas.

A lei estabelece os parâmetros necessários para que o particular dentre eles se paute. No presente caso, o provimento jurisdicional que vier a reconhecer a inconstitucionalidade da lei citada (que admite a manutenção de tecnologia ultrapassada e com grande risco potencial de poluição, sem fixar um prazo para a substituição compulsória), apenas estará retirando a indevida garantia que foi dada ao poluidor, o qual possui poder econômico suficiente para, gradativamente, substituir o processo industrial em benefício de toda a humanidade.

Ademais, não é justo que os cofres públicos, ou seja toda a coletividade, tenham que arcar com o custeio do tratamento da saúde da população vizinha, que tiver sido contaminada pela atividade econômica privada, ou com o custeio dos onerosos estudos para conhecer a abrangência da contaminação ambiental promovida pela empresa!

Ora, a Carbocloro não pertence ao Poder Executivo para pretender valer-se de critérios de conveniência e oportunidade. Deve, pois, obediência em primeiro lugar à Constituição Federal e aos princípios ambientais nela contidos.

Outro fundamento que embasou a respeitável sentença extintiva do processo foi que não teria sido demonstrado o “interesse processual em relação aos pedidos de reparação do dano ambiental, pagamento de indenização, desde 1964, reflorestamento e retirada de sal” (fl. 3.703).

No entanto, o interesse processual do Ministério Público Federal é evidente e deriva da Constituição Federal, que em seu artigo 129, inciso III estabelece:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Assim, o cristalino interesse, no que tange aos pedidos formulados, está na necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário a fim de se obter a  tutela do bem ambiental, por meio da presente ação civil pública, uma vez que  o Ministério Público é um dos co-legitimados à defesa do meio ambiente e demais interesses difusos e coletivos, devendo propor as competentes ações visando a sua preservação e/ou a reparação dos danos que lhe foram causados, conforme demonstram os laudos constantes dos autos e os documentos que ora são juntados.

Cabe lembrar que, quanto à existência, amplitude e responsabilidade acerca do dano ambiental, conforme constou da  réplica, o técnico da CETESB à fl. 3494 também aponta que, “quanto à substituição do processo produtivo da indústria, ‘células de mercúrio por outras não poluentes’, certamente trata-se de procedimento relevante do ponto de vista da prevenção ambiental, considerando, por si só, as características da substância ‘mercúrio’”.

Vale notar, a propósito, que os efluentes da indústria contendo mercúrio são lançados ao Rio Cubatão, o qual sofre a influência das marés e contribui para o estuário de Santos (fl. 813), bem como que o efeito da maré e a necessidade de avaliação tanto à montante quanto à jusante do rio é indicado pela própria empresa contratada HIDROAMBIENTE, a qual também revelou a necessidade de analisar a área próxima ao antigo tanque de armazenamento de soda.

 O fato de lançar os efluentes eventualmente dentro dos padrões também não representa que o dano ambiental estará afastado, pois é necessário acompanhar a evolução do corpo receptor para constatar se, efetivamente, o lançamento dentro dos padrões não está acarretando danos à biota.

Cumpre lembrar que o mercúrio, como metal pesado, acaba sedimentando no fundo do rio e do estuário, sendo que o volume acumulado ao longo de décadas de lançamento provoca danos ambientais de complexa solução, cuja responsabilidade deve ser imputada ao poluidor. Os efeitos nocivos do mercúrio também são de caráter cumulativo nos organismos aquáticos e na cadeia alimentar.

Mesmo que o ato de poluir tenha ocorrido muitas décadas atrás, a obrigação de limpar o meio ambiente degradado e de indenizar os prejuízos ambientais decorrentes da degradação subsiste até a presente data, com natureza continuada e efeitos cumulativos que devem ser considerados, visto que a postura adequada que dela se esperava era de limpar o espaço que degradou, não o de beneficiar-se pela própria inércia.

Vale destacar que, além do ressarcimento pelos danos causados,  a ação civil pública pode ter como objeto obrigação de fazer e de não fazer, pedidos perfeitamente lícitos.

O Decreto-lei nº 303, de 1.967 já definia poluição como sendo:

“qualquer alteração das propriedades físicas, químicas ou biológicas do meio ambiente (solo, a água e ar), causada por qualquer substância sólida, líquida, gasosa ou em qualquer estado da matéria, que, diretamente direta ou indiretamente:

-         seja nociva ou ofensiva saúde, a segurança e ao bem estar das populações;

-         crie condições inadequadas para fins domésticos, agropecuários, industriais e outros; ou

-         Ocasione danos à fauna e à flora.”

Digno de nota que o Rio Cubatão contribui para o sistema estuarino de Santos e São Vicente e os estuários são tidos pelos especialistas como o berço da vida marinha.

O Decreto-lei nº 221, de 28.2.1967 já também havia estabelecido:

“ Artigo 37 - Os efluentes das redes de esgotos e os resíduos líquidos ou sólidos das indústrias somente poderão ser lançados nas águas, quando não as tornarem poluídas.

§1º considera-se poluição qualquer alteração das propriedades físicas, químicas ou biológicas e das águas, que possa constituir prejuízo, direta ou indiretamente, a fauna e flora aquática;

§ 2º cabe aos governos estaduais a verificação da poluição e a tomada de providências para coibi-la;

§ 3º o governo federal supervisionará o cumprimento do disposto no parágrafo anterior.”

Ora, como é freqüentemente divulgado nos meios de comunicação, pela própria Cetesb, o sistema estuarino de Santos e Vicente está contaminado. A sociedade está tendo que suportar os efeitos nocivos ao meio ambiente, sendo que o Rio Cubatão, que contribui para a contaminação do estuário, é bem público e não pertence à Carbocloro.

Portanto, a relação entre os detentores do bem e a ré, no mínimo desde 1916, já era tutelada pelo direito civil (arts. 65, 66, inciso I,  159  e 160), na medida em que a ré sempre teve a obrigação de remover os resíduos industriais e de reparar os danos causados à propriedade alheia (bem de uso comum do povo de cunho ambiental), inclusive antes da vigência de legislação específica, a qual teve por escopo derrogar a norma geral, como é cediço.

A União, portanto, tinha o dever de supervisionar a fiscalização e, quando esta inexistia no âmbito estadual, não deveria também permanecer inerte.

A Resolução CONAMA nº 20, de 1.986 definiu índices que também devem ser avaliados, no contexto geral, para que se possa, no caso concreto, indicar se a mesma respeita ao conjunto de princípios ambientais (precaução, risco da atividade, poluidor-pagador) constantes do texto constitucional. Cabe registrar que a ausência de índices antes da citada resolução jamais poderia significar o amplo direito para a Carbocloro de provocar dano ou contaminar o meio ambiente, pois existiam normas, com força de lei em sentido material, vedando a poluição.

Por outro lado, o efeito cumulativo do metal pesado nos seres humanos, nos organismos aquáticos e no meio ambiente como um todo, torna imperiosa a efetiva aplicação do princípio da precaução em matéria ambiental, consagrado na Constituição Federal (art. 225, “caput” e inciso V).

O efeito pernicioso da substância está demonstrado pela própria Cetesb à fls. 153/193, que apontou a existência do passivo ambiental, bem como o efeito nocivo às crianças que consomem organismos aquáticos, prova que afasta a alegação da ré de que o produto não é nocivo e de que o controle sobre a utilização sempre foi integral.

Cabe observar, por outro lado, que o Ibama ressaltou no relatório de vistoria de folhas 1028/9 a necessidade de recuperação florestal da área, onde caberia perfeitamente para o local em tela a implantação de um projeto visando a recuperação dessa margem com o plantio de espécies ou oriundas da mata atlântica ou espécies de ocorrência em matas ciliares. O DEPRN, por sua vez,  constatou que o parque de estocagem de sal estava dentro dos 100 m de preservação do Rio (fls. 1030/ss.).

Patente, portanto, o interesse processual, na medida em que Lei n.º 7.347/85, que regula a ação civil pública, em seu artigo 1º , inciso I, tutela o meio ambiente ao determinar que: “Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I  - ao meio ambiente,”.

Theotonio Negrão, in “Código de Processo Civil”, em uma das notas ao artigo da Lei supramencionado, lembra que “Art. 1º: 5. Em tese, é cabível ação civil pública com a finalidade de transferência das instalações de empresa apontada como poluidora (RT 634/63) (ed. Saraiva, 2001, 32ª ed., pág. 991).

Ainda no que tange  ao fundamento  da falta de interesse processual em relação aos pedidos de reparação do dano ambiental, pagamento de indenização, desde 1964, reflorestamento e retirada de sal, mencionado na respeitável sentença, este também não deve subsistir.

Nos ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery,  em sua excelente obra “Código de Processo Civil Comentado”:

“Art. 3º:  6. Interesse processual. O interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá lhe proporcionar”.

“Art. 3º: 7.Interesse do Ministério Público. Quando o legislador legitima o MP para propositura da ação civil pública é porque identificou previamente o interesse processual, que deriva da própria outorga da legitimação (NERY, Recursos, 119; Carnelutti, Riv.Dir. Proc. 1953, 258/259). É suficiente para aferir-se a existência do interesse processual do MP, a demonstração de que se trata de uma hipótese de ação civil pública (pág. 211. Ed. 1994).

Nesse sentido também as lições de Humberto Theodoro Júnior :

 “Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem necessidade....Essa necessidade se encontra naquela situação “que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares). Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representação pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação” (Curso de Direito Processual Civil, pág. 50).

 Hugo Nigro Mazzilli, in “ A defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, preleciona que:

 “O interesse de agir do Ministério Público é presumido. Quando a lei lhe confere legitimidade para acionar ou intervir, é porque lhe presume o interesse. Como disse Salvatore Satta, ´o interesse do Ministério Público é expresso pela própria norma que lhe consentiu ou impôs a ação. 

O Ministério Público é voltado a um fim externo, imposto na Constituição e nas leis: a defesa da coletividade. Se a lei vê conveniência ou necessidade de que acione ou intervenha, está afirmando a existência de interesse social em sua atuação”. (pág. 180).

Vale notar que as próprias contestações já demonstram a resistência das rés em adequar a produção aos parâmetros constitucionais de preservação ambiental e de desenvolvimento sustentável, corroborando o interesse do Ministério Público Federal na defesa e proteção do meio ambiente e do povo brasileiro em relação aos males da poluição causada  pelo mercúrio, bem como demonstrando a necessidade da presente ação.

  Ensina Moacyr Amaral Santos que:

 “ O direito de agir, direito de ação, já o dissemos, é distinto do direito material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor. Chamamo-lo de interesse primário.

Mas há um interesse outro, que move a ação. É o interesse em obter uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras, há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por  isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade de se obter o interesse primário ou direito material pelos órgãos jurisdicionais”. (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, pág. 166).

Efetivamente, o que se busca não é reprimir a produção do cloro, pois a atividade industrial é atividade econômica não vedada pelo ordenamento jurídico. Entretanto, deve respeitar a defesa do meio ambiente, princípio geral da atividade econômica previsto na Constituição Federal (art. 170, VI, da C.F.), bem como as demais normas constitucionais pertinentes.


DO PEDIDO

Diante do exposto, o Ministério Público Federal, requer a este Egrégio Tribunal Regional Federal a reforma integral da respeitável sentença,  determinando-se o prosseguimento do feito de acordo com os trâmites normativos da fase processual interrompida, caracterizando-se, assim, a plena aplicação da mais lídima


             JUSTIÇA!

Santos, 17 de dezembro de 2002.


Antonio José Donizetti Molina Daloia
Procurador da República

Rol de documentos:

1. Reportagens jornalísticas;

2. Lei Estadual do RJ nº 2436/95;

3. Cópias de fls. 1/5, 11, 65/69 do estudo da Cetesb denominado “Sistema Estuarino de Santos e São Vicente”, elaborado em agosto de 2001;

4. Resposta da Cetesb - Ofício nº 574/02 CBx-C e anexo 8.

[1] Obra citada, pág. 72